我国委任司法存在的问题

　　(一)缺乏对行政机关解决纠纷行为的科学定性

　　如前所述，行政机关解决民事纠纷的行为本来属于司法行为，但我国行政法学界和实务界长期以来把它作为行政行为来对待，忽视其司法性，强调其行政性，并由此带来了一系列问题。

　　1.立法规定不明

　　《行政复议法》第八条第二款规定：“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”但不明确该诉讼是何种诉讼;对同样是行政机关解决民事纠纷的行为，涉及自然资源的所有权和使用权的裁决则可以通过申请复议得到救济，[25]而对涉及其他事项的裁决则只能申请仲裁或向法院提起诉讼。

　　2.司法解释不统一

　　凡是涉及行政诉讼的司法解释，几乎全部把行政机关裁决民事纠纷的行为纳入行政诉讼的救济渠道。[26]同样的问题，最高法院却有另一种解释，即通过民事诉讼渠道解决。[27]

　　3.行政机关解决民事纠纷的方式不同直接影响案件的性质和救济渠道

　　只要行政机关以调节的方式解决的民事纠纷，当事人不服，可以向法院提起民事诉讼。行政机关以裁决的方式处理的民事纠纷，当事人不服，可以向法院提起行政诉讼。这种划分方法不仅让人莫名其妙，而且导致的后遗症非常严重。一是行政机关抵触情绪大，不理解;二是因为怕当被告，该处理的不处理;三是一律采用调解手段，调解不成让当事人向法院起诉，增加了当事人和法院的负担。[28]

　　(二)解决纠纷的机关没有取得独立地位

　　行政机关裁决民事纠纷的行为既然是司法行为，就需要裁决机构具有独立性，以减少干预，保证裁决行为的公正性。在我国，虽然行政机关承担了大量的司法职能，但基本上没有独立性，和一般的行政机关没有区别。这样的地位很难保障其裁决的公正性，也是目前制约行政裁决制度健康发展的关键因素，更难以适应入世后世贸组织规则对行政裁决机构公正性的要求。[29]

　　(三)行政机关调解民事纠纷行为缺乏效力保障

　　由于担心当被告，行政机关解决民事纠纷很少适用裁决手段，可以说绝大多数适用调解手段。我国现行立法规定行政调解民事纠纷不具有法律效力。虽然调解的纠纷双方当事人达成调解协议并且签收调解书，但是一旦一方不履行协议，另一方则无权请求行政机关或法院强制执行。这样就失去了行政机关居中调解的意义，既浪费了国家资源，当事人的纠纷也未得到解决，还会在一定程度上挫伤行政机关的积极性，减弱当事人对行政机关的信赖感。当事人随意违约并不承担相应责任，也不利于培养公民的法治观念和诚信意识。同时，还将人民法院置于解决社会矛盾的第一线，不但增加了法院审判工作的压力，加重国家司法和社会管理成本，而且不利于及时解社会矛盾，不利于社会的稳定和经济发展。众所周知，非诉解决社会纠纷方式，其社会成本都比较低，并且及时、快捷、简便，而法院诉讼相对来说则成本昂贵，所以法院诉讼应尽量少用，其应该是纠纷解决的“最后一道防线”。也就是说，应该让其他纠纷解决机制解决大部分矛盾，只有在其他渠道不能解决的时候，才通过诉讼来解决。这样，各种纠纷解决机制合理配置，既有利于有效利用国家资源，节约国家解决纠纷成本，又能及时有效的化解社会矛盾，保障社会安定。

　　法律赋予行政机关调解权是因为该民事纠纷与行政机关的管理活动相关或其他便利条件，行政机关对纠纷产生的原因，解决办法比较熟悉，由行政机关来调解这类民事纠纷既节省人力、物力，又可达到迅速解决纠纷的目的。另外，行政机关基于中立地位依法对民事纠纷进行调解，行使的是司法权，这类似于法院调解民事纠纷。在调解民事纠纷的职能上，行政机关和法院是同等的，没有实质性的区别。都是作为独立的身份调解与其无利害关系的民事纠纷，都是依法律进行调解，行使的都是司法权。而不同的是，现行立法规定行政调解结果并不具有法律效力，特别是执行力的问题。即使双方当事人经行政机关调解，达成协议并经双方签收调解书，也只能由双方当事人自觉履行，如一方或双方不履行，行政机关也无权强制执行，一方或双方当事人只能再通过提起民事诉讼来解决纠纷。其实，完全可以借鉴民事诉讼法第89条第3款的规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”既然行政机关在调解民事纠纷时行使的也是司法权，那么同是行使司法权的法院在民事诉讼中的调解行为的效力也应当与行政机关调解行为的效力相同。换句话说解决民事纠纷，无论由法院调解，还是由行政机关调解，其宗旨都是为了简便迅速解决纠纷，行使的权力相同，方法也基本相同。既然法院的调解书具有法律效力，那么行政机关调解的民事纠纷，一经双方当事人达成协议，调解书经双方当事人签收后也应具有法律效力。而当调解不成功，则双方或一方当事人可以通过上诉等方式来解决纠纷。

　　另外，最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》[30]第1条明确规定了经人民调解委员会调解达成协议的调解协议书具有法律效力，即：经人民调解委员会调解达成的有民事权利义务内容并由双方当事人签字或者盖章的调解协议书有合同的性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。由民间组织调解的调解协议，法律都已赋予其法律效力，那么由官方组织行政机关主持达成的调解协议更应具有法律效力。

　　所以，行政调解的法律效力可以规定为：行政调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力，如到期一方当事人不履行协议义务，另一方当事人可以申请法院强制执行。

　　(四)行政机关解决民事纠纷的程序不健全

　　我国目前几乎所有的立法缺乏对行政裁决和行政调解的程序的规定，以至于行政机关处理民事纠纷的程序呈现一种“各自为政，各行其是，杂乱无序的状态”。[31]

　　1、缺乏对行政裁决和行政调解程序基本理念和规范

　　行政裁决和行政调解作为解决民事纠纷的两种不同的方式，其与民事诉讼相比优势就是简便、快捷、节约社会成本，因此不需要像民事诉讼那样通过严格繁琐的程序来解决民事纠纷。但是，仍然需要制定一定的程序规则来行政机关的司法行为和保护纠纷双方当事人的权益。也就是说，虽然行政裁决和行政调解的程序应当简便，但为了保障公民的程序权利，行政裁决和行政调解必须要有基本的程序规范要求，即国家应为其设置程序正义的底线，使其程序不仅发挥独立于实体法的内在价值，而且还具有保障实体公正的外在价值。从西方发达国家的经验来看，对行政司法行为制约的手段主要是事前的授权制约，事中的程序制约和事后的司法审查制约三种。由于现代管理的需要，行政自由裁量权极度膨胀，授权制约已不能充分发挥控制行政司法权的作用，司法审查只是对行政机关已经作出的违法行为进行纠正，不能起到防患于未然的作用，存在一定的局限性。于是，在自由裁量权极度膨胀的现代社会，控制行政司法权的主要手段已非行政程序莫属。[32]但是，由于长期受“重实体，轻程序”的“中华法系” 传统思想的影响，我国目前宪法中缺少有关现代行政程序的理念，人大也没有统一的规范行政裁决、行政调解行为程序的立法，甚至连现代行政程序的基本原则也未作规定。宪法、部门法的缺失必然造成行政机关自行制定行政裁决程序。同样由于没有上位法的限制，行政机关在制定行政裁决和行政调解程序规范时尽量多地扩展其权力行使范围和自由裁量度，使其权力尽量少地受约束;同时，尽量多地限制相对人的自由和权利。导致行政裁决和行政调解程序对相对人权益保护不足，对行政司法权的约束不够。再加上行政机关受部门利益的驱动，本来就不健全、不完善的程序规则对其也无太大约束力，所以其制定的程序不仅缺乏公正性，而且也很不规范，甚至相互矛盾。

　　2、同一行政机关是否可以同时适用行政调解和行政裁决解决民事纠纷，目前的立法没有统一规定，没有综合利用两种手段解决民事纠纷。从立法上看主要有三种情况：第一，行政机关解决民事纠纷既可适用调解，又可适用裁决。如《民间纠纷调处办法》[33]规定，基层人民政府解决民事纠纷既可适用调解又可适用裁决。第二，行政机关解决民事纠纷仅能适用裁决而不能适用调解，如，《商标法》第39条规定：有本法第38条所列侵犯注册商标专用权行为之一的，被侵犯人可以向县级以上工商行政管理部门要求处理，有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因被侵权所受到的损失。第三，行政机关解决民事纠纷只能适用调解而不能适用裁决。如《道路交通事故处理办法》[34]这样规定：公安机关处理交通事故，应当在查明交通事故原因，认定交通事故责任，确定交通事故造成的损失情况后，召集当事人和有关人员对损害赔偿进行调解。我们确实无法探究为什么立法要对行政机关解决民事纠纷作出以上三种不同的规定。目前混乱的立法，造成了行政机关不能充分、及时有效地发挥解决民事纠纷的作用，应当对行政机关解决民事纠纷的手段或方式作统一规定。

　　3.本土民事诉讼的启示

　　法院调解是我国民事诉讼中的一项重要制度，自愿、合法的调解原则是我国民事诉讼法的一项基本原则。纵观我国民事审判制度不断健全的历程，可以看出调解始终是和审判制度相伴而生的。新民主主义革命时期，在边区根据地的审判实践中，调解就占有重要地位。这一时期根据地政府颁布的法律、法规中，明确规定民事案件应尽量采取调解的方式处理，并且肯定这种方式是解决纠纷、减少纠纷、改进司法工作的最好方式。建国以后，调解制度受到党和国家的重视。1958 年，毛泽东根据正确处理人民内部矛盾的理论，结合民事审判工作实践，提出了民事审判工作的基本方针，即“调查研究，调解为主，就地解决。”1964年，这 “十二字方针”进一步发展为“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的十六字方针。无论“十二字”方针，还是“十六字方针”，其指导思想都很明确，即尽可能地以调解方式审结民事案件。在当时的社会条件下，强调调解的做法适应了形势的需要，取得了很好的社会效果。到了上个世纪80年代，在民事诉讼中把 “调解为主”改为“着重调解”。现行《民事诉讼法》又将“着重调解”改为“根据自愿和合法的原则进行调解”，即自愿和合法调解。[35]虽然现行民事诉讼法取消了偏重调解的条文，司法实践中调解仍然是人民法院审理民事案件的主要结案方式。调解程序和审判程序是合二为一的。没有专门的调解程序，法院调解在整个审判过程中都可以进行，调解人员和审判人员在身份上是竞合的，没有专门的调解法官;调解不成可判决，这意味着调解获得的有关案件的信息可以直接作为判决依据，并不区分两种纠纷解决方式在性质上和正当依据上的差别。法院调解在民事诉讼中发挥的作用是很显著的。这就启示我们：调解可以作为法院审判的有效程序，那么行政调解程序也应当可以作为行政机关裁决纠纷程序的有机组成部分。因为，两者都是解决民事纠纷的制度，两者在解决民事纠纷的司法功能上是相同的。所以在民事诉讼中有效的制度当然可以引入到行政裁决之中，使行政裁决能更好地发挥解决民事纠纷的功能。另外，行政调解制度是我国传统法律文化的产物，它的产生和发展有着深厚的法律文化底蕴。它是根植在我国传统的“和为贵”法律文化的沃土之上，以儒家思想，宗法家族制度，自然经济为社会基础发展起来的。作为一种有效的解决纠纷方式，已经在中国老百姓的头脑中留下了根深蒂固的烙印。作为一种思维习惯，老百姓遇到纠纷，通常怕到法院，还是崇尚由政府出面通过调解化解纠纷，这样既解决了矛盾，又不伤面子。传统的行政调解制度经市场经济的扬弃整合，依然是一种行之有效的解决民事纠纷的方式，解决现代纠纷，我们依然需要有效地利用这一制度资源。

　　4.成文法缺陷需要弥补

　　我国是成文法国家，成文法最大的缺陷是滞后性。对于法治国家，其局限性越发明显。法治理念要求依法办事，但随着现代社会的快速发展，新的社会问题不断出现，在解决新问题的法律尚未出台之前，就出现了法治的无耐，这也是成文法滞性的表现。对于在一线和老百姓直接打交道的行政机关来说就更具有紧迫性。行政裁决在克服成文法的局限性方面具有优势，行政机关可以依据法律进行裁决，在无法可依时，可以依据政策，并不断总结经验，待条件成熟后再上升为国家法律。从我国目前的社会发展状况来说，行政调解作用更加重要。因为我国正处于社会转型期，市场经济高速发展，根据市场经济的发展需要大量的法律被创制和移植。但由于我国法制基础薄弱，整个法制的成熟程度很低，而社会矛盾日益复杂尖锐，各种新的纠纷层出不穷。所以单靠现有的尚不健全的被移植过来的，甚至尚未被普遍接受的法律来解决社会矛盾，显然是力不从心的。解决民事纠纷的主要方式有判决、裁决和调解三种，在出现前两者不能解决的纠纷真空中，就只能由调解来担当重任了。调解方式对法律标准要求低，只须遵循常规、法律原则这样一些一般条款而不必要严格按照法律来解决纠纷。因此，调解在法律、政策缺位的情势下，既可以解决纠纷又可以弥补成文法的缺陷。

　　5.在宪法中要引入现代行政程序法的基本理念

　　宪法上的程序原则主要包括正当程序原则和自然正义原则。

　　美国宪法修正案第5条和第14条规定的“正当法律程序”原则是美国行政程序法的立法根据基本原则。[36]正当法律程序原则明文规定人民的程序权利，即“未经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。美国联邦最高法院对其作出了明确的解释：正当法律程序含义有二，一是实质意义上的正当法律程序，它要求国会制定的法律必须符合公平和正义;二是程序意义上的正当法律程序，它要求政府在行使权利剥夺公民的生命、自由和财产时，必须听取当事人的意见，当事人享有要求听证的权利。听证是正当法律程序的核心内容，它包括正式听证和非正式听证两种。正式的听证必须保证当事人享有下述权利：由无偏见的官员作为主持人的权利;得到通知的权利，而且通知中必须适当地说明听证所涉及的主要事项和问题;提出证据和进行辩护的权利;通过互相质问及其他手段驳斥不利证据的权利;请律师陪同出席的权利;只能根据听证案卷中记载的证据作出裁决的权利;取得全部案卷副本的权利。非正式的听证可以省去正式听证中的某些环节，以提高行政效率，但是 “任何一种听证形式都必须包含正当法律程序的核心内容，当事人有得到通知及提出辩护的权利。是否具备这两种权利是区别公正程度和不公正程序的分水岭。”

　　自然正义是一个纯粹的程序原则，由英国普通法确立的。它包括两项最基本的程序规则：“(1)任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。(2)任何人或团体不能作为自己案件的法官。”[37]自然正义原则是最基本的公正程序规则，只要成文法没有排除或另有特别情况外，③行政机关必须遵守。“正当法律程序”和“自然正义”都是现行行政程序公正性和正当性的基本指导思想，但我国宪法和相关部门法中都缺乏这些指导思想。因此，建议未来立法中，应体现上述基本的程序价值观念。

　　(五)行政机关解决民事纠纷的救济制度不完善

　　1.把行政机关以裁决的方式解决民事纠纷的行为纳入行政诉讼的救济渠道不合理。行政机关居间对平等主体之间的民事纠纷进行裁决的行为是一种司法行为，具有初审的性质，当事人不服，可以对初审裁决提起上诉，而不应当以作出裁决的行政机关为被告提起行政诉讼。

　　2.虽然我国目前立法规定行政机关居间调解民事纠纷达不成协议的，当事人可以就原纠纷向法院提起民事诉讼，由法院按民事司法程序两审终审解决，但这无疑浪费了行政资源。远不如规定“行政机关调解不成的应当作出裁决，当事人对裁决不服的，可以上诉”为好。

　　3.行政附带民事制度不健全。应建立健全行政决定附带解决民事纠纷制度。

　　五、对完善我国委任司法的建议

　　(一)确立行政机关解决民事纠纷的司法性质和独立地位

　　应通过立法明确行政机关解决民事纠纷(包括行政纠纷)的行为属于行政机关经法律授权行使司法权的行为。

　　行政裁决机关解决民事纠纷遵循合议、回避、公开听证和遵循先例原则。

　　行政裁决机关解决民事纠纷适用调解。

　　行政裁决机关解决民事纠纷应当坚持公正、公平、高效、廉价和便民的原则。

　　行政裁决机关在机构、人员、职权和财政供给上独立。

　　行政裁决机关依法独立行使司法权，不受所在行政机关的干预。

　　行政裁决机关裁决民间纠纷和与行政管理有关的民事纠纷。

　　(二)建立行政裁判所制度

　　制定《行政裁判所法》，在乡镇设立民间纠纷裁判所;在县级以上人民政府职能部门设立与行政管理有关的民事纠纷裁判所。

　　行政裁判所设主裁决员一至二人，裁决员二至四人。

　　主裁决员为专职人员，逐步从通过全国司法考试，取得资格的人员中统一录用。

　　裁判所所长由主裁决员担任，有两名主裁决员的，两人分年度轮流担任。

　　裁决员为兼职人员，由当地法律界、管理界以及相关技术界有声望的人士中聘任。

　　行政裁判机构另设书记员一至二名，从法律院校毕业生中公开招聘。

　　行政裁判所的设立、变更或撤销，裁决人员的任免、晋升、奖惩、待遇等事项，统一由《行政裁判所法》设立的裁判所委员会管理。

　　(三)完善行政裁判的程序制度

　　行政裁判所裁决案件参照适用民事诉讼的简易程序。[38]

　　行政裁判所裁决民间纠纷一般实行独任制。

　　行政裁判所裁决与行政管理有关的民事纠纷一般实行合议制。裁决员裁决案件实行少数服从多数，审理案件的组成人员必须是三人以上的单数。

　　行政裁判所作出裁决前，必须进行调解。调解不成的，方可作出裁决。

　　行政裁判所作出的裁决书，当事人不服的，可以向当地的基层人民法院提起上诉。

　　经行政裁判所达成的调解书，一经送达，即发生法律效力。当事人对调解不服的，不能向法院提起上诉。但调解书违反法律的例外。[39]

　　人民法院对当事人不服行政裁判所裁决的案件所作的判决为终审判决。[40]

　　发生法律效力的裁决书和调解书，一方当事人拒不履行的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

　　(三)建立和完善行政附带解决民事纠纷制度