委任司法初探

　　行政机关解决纠纷行为的性质一直以来在行政法学界存在争议。绝大多数学者认为该行为属于准行政行为，并把它纳入行政法学体系之中，作为行政行为的一种来研究。这种观点在理论上含糊不清，在实践上十分有害。本文不揣浅陋，对委任司法问题作初步探讨，以期对行政机关解决纠纷问题的研究和机制的建立有所助益。

　　一、委任司法的性质

　　(一)从三权分立的演化谈起

　　在西方，18世纪资产阶级革命胜利后，三权分立学说被奉为治国之道，人们深信三权必须分立，政府只能充当“守夜人”，否则就会产生专断擅权。 19世纪末20世纪初，随着科技进步、经济发展、社会变迁，特别是社会立法的大量增加，议会立法越来越不能满足社会需要，不得不授权行政机关制定行政管理法规，补充议会立法的不足。具体理由包括议会的时间不够、法律的技术性强、法律需要灵活性、紧急情况以及试验性立法的需要等。[①]与立法一样，司法权也面临同样的问题。社会立法的增加必然导致纠纷的增加，特别是立法调整内容的技术性日益增强，使传统的司法体系难以承受。于是，在解决新的社会矛盾中具有优势的行政司法制度便应运而生。

　　不难看出，无论是行政立法还是行政司法，虽然都是由行政机关来行使权力，但并未改变立法权和司法权的性质，所不同的只是这些权力在不同的机关转移而已。正如西方法学界多把行政立法称之为委任立法一样，行政机关的立法权是立法机关委托其行使的，立法权仍然属于立法机关。固然，委任立法理论从表面上看是为了维护三权分立在形式上的完整性，但是它仍然从实质上说明了行政立法并未改变立法权的性质，没有把立法权变成了行政权。同样的道理，司法权也不应当因为委托给行政机关行使而改变其司法权的性质。[②]

　　(二)委任司法的性质

　　其实，立法权、行政权由哪些机关行使并不重要，重要的是不管哪个机关行使立法权、行政权，都必须尊重该权力的特性和遵循该权力行使的规律。笔者对行政法学界长期以来把行政机关行使立法权的行为、行政机关行使司法权的行为定性为行政行为或准行政行为是有不同看法的。

　　笔者认为，行政机关解决纠纷的行为不是行政行为，而是司法行为。首先，把行政机关解决纠纷的行为界定为准行政行为或准司法行为，固然比较全面，但不可避免地弱化了甚至掩盖了其司法性，强化了其行政性。这种观点不仅在理论上含糊不清、左右摆动，在实践上也是有害的。行政机关解决纠纷制度之所以在我国存在种种问题，理论上的模糊是造成这些问题的根本原因。其次，从行为的属性上看，司法的本质在于解决纠纷，包括民事纠纷、刑事纠纷、行政纠纷和宪法纠纷等。衡量一个行为是立法行为、行政行为还是司法行为，不是看这个行为是由谁行使的，而是看它是什么属性。难道行政机关没有民事行为吗?为什么不说它是行政行为呢?司法机关没有行政行为吗?为什么不说它是司法行为呢?再次，从西方国家行政机关解决纠纷制度的产生和发展来看，都未改变行政机关解决纠纷行为的司法性质，更没有不遵守司法的规则。英国的行政裁判所制度、美国的行政法官制度、法国的行政法院制度都是如此，人们甚至为弄清一个机构到底是法院还是行政机构而犯难[③].为什么呢?就是因为这个机构是解决纠纷的，而解决纠纷就需要这个机构有独立的地位，有职业化的人员，有适合解决纠纷的程序。如果这些问题没有解决，那么，行政机关来司法就必然会出现公正性危机。同样的道理，如果一个称之为法院的机构不具备这些条件，由它来司法，也和行政机关一样会出现同样的问题。当然，行政机关解决纠纷的行为之所以是司法行为，还在于社会需要一个不同于传统意义的法院，而不是需要一个行政机关。因为行政机关承担部分司法职能，除程序简便、时间迅速、费用低廉和具有灵活性外，更主要的是由于近现代许多社会立法中所发生的争端需要专门知识才能处理。而解决这些争端既需要法律头脑，也需要理解立法政策和具备行政经验，普通法院法官往往不能胜任。于是一个新型的行政机关解决纠纷的司法制度便应运而生了。行政裁判所、行政法官等逐步取得独立地位就恰好说明了这一点。

　　二、委任司法的理由

　　行政机关行使司法权主要基于两个考虑：一个是实质上的考虑，一个是行政上的需要。

　　(一)行政机关行使司法权的理论依据

　　按照美国宪法第3条规定，合众国的司法权属于最高法院和随时制定法律设立的下级法院。如果对这条规定作严格解释，国会不能制定法律把司法权授予行政机关，否则就违背分权原则。实际上，联邦法院很少否认授予行政机关司法权力的法律。从上个世纪初以来，联邦法院几乎完全没有否认委任司法权力的法律，尽管各州法院的态度有所差异。1904年，最高法院在一个判决中，明白肯定国会可以授权行政机关裁决涉及外国人的案件。[④]1914年的联邦贸易法设立联邦贸易委员会，裁决商业中不公平的竞争方法的案件。联邦贸易委员会作出的裁决，性质上和联邦法院依反托拉斯法作出的反垄断的裁决没有什么不同。在讨论这个法律时，反对该法律的国会议员指出该法授予行政机关行使了属于法院的权力，但这种反对未能阻止法律的通过。联邦法院对于当事人主张联邦贸易委员会法授予行政机关司法权力违反分权原则的观点，从未接受。法院有时认为联邦贸易委员会行使的是行政权力，有时认为是准司法权力，有时以其他理由说明行政机关的司法权力。不论法院如何解释，联邦贸易委员会的裁决权和法院的裁决权在实质上没有不同。1915年，美国一个州法院在判决声称：“认为除法院外，没有其他机关可以行使司法权力，这个观点是错误的”。[⑤] 总之，尽管美国宪法采取分权原则，美国国会可以制定法律委任法院以外的其他机构行使司法权力，不再成为问题。[⑥]

　　美国法院曾经使用过两个标准来说明司法权力委托能够符合宪法，一个是公权利理论，这是美国传统的司法权力委托理论。[⑦]法院认为国会在其权限内所制定的法律中，有些事项政府以主权者的资格进行活动和诉讼，以公共利益为内容，属于公权利。对于公权利的争端可由法院受理，国会也可以制定法律授予非司法机关受理这类争端。而对于私权利的争端完全由法院受理。美国公权利理论，实质上和法国行政法的公共权力理论相同。法国在行政法院的早期发展中，以公共权力观念说明行政审判的范围。所不同的是法国认为政府行使公共权力的活动全部属于行政审判的范围，而美国则认为公权利的争端可以由法院受理，也可以由法律规定的行政机关受理。[⑧]

　　公共权利理论在上个世纪三十年代遇到了严重的困难。美国很多州先后制定了工人赔偿法。工人和雇主之间由于职业原因所引起的赔偿争端，不由普通法院管辖，而由行政机关管辖。后者有权审理这类案件，决定赔偿金额。工人赔偿的争端发生在两个私人之间，是私权的争端，不涉及公权利问题。关于这类争端，原来本由法院管辖，现在法律规定由行政机关管辖。如果以公权利作为委任司法权的标准，必然认为工人赔偿法违背宪法的分权原则。1932年最高法院关于克罗威尔诉本森案件的判决，对委任司法理论有新的发展，提出了另外一个标准。该案申诉人主张工人赔偿法授予行政机关司法权力，违背宪法分权原则。法院承认工人赔偿法规定的争端属于私权利，但法院认为宪法第3条只规定司法权属于法院，不要求为了保持司法权的基本特征，一切私权利案件必须由法院审理。宪法不妨碍国会规定用行政方法审理私权利案件。经验证明，为了处理成千上万的某些私权案件，行政方法是非常重要的。只要行政机关的裁决受法院司法审查的监督，宪法第3条规定的司法权的本质就已经保全。[⑨]根据这个判决，司法权力的委任是否符合宪法的分权原则，以是否接受司法审查作为标准。国会制定的司法权力委任的法律，只要没有排出司法审查，就不违背分权原则。

　　民事司法权力主要解决私人相互之间的争端，一向视为专属于法院管辖的领域。然而在上述克罗威尔诉本森案件中，最高法院抛弃了传统观念。法院认为法律可以授权行政机关裁决工人赔偿案件，虽然这个判例的适用后来受到一些干扰，但是美国多数法院和法官一直承认克罗威尔判例所确认的原则。[⑩]

　　(二)行政机关行使司法权的实际需要

　　美国国会授予行政机关司法权力同授予行政机关立法权力一样，另一个理由是出于现代行政的需要。现代行政日趋专门化，解决行政上的争端需要行政事项的专门知识，但法官既缺乏行政方面的专门知识，心理上也缺乏解决行政问题所需要的开拓和进取精神。美国在上个世纪三十年代经济危机时期，法院就成为当时政府推行新政策的阻力。近代行政职务扩张，行政争议众多，法院没有时间解决全部行政争端，而且行政争端需要迅速解决，法院的程序规则不能适应行政上的需要。为了有效执行国会的政策，国会不仅需要授予行政机关立法权力，也必须授予行政机关司法权力。

　　首先，行政机关解决纠纷具有专业性。现代市场经济的快速发展，必然带来社会的精密分工，也必然需要政府部门对市场经济进行宏观指导、调节、监控。技术性与专业化要求越高，社会分工越细，政府部门的行政职能也就随之专业化。行政机关在管理指导这些事务时，不但需要法律知识，而且必须具有该行业的专业知识，一旦当事人之间发生纠纷，申请行政机关予以解决，行政机关就可以凭借对相关行业的管理经验、专业知识以及法律知识解决这些纠纷。而这些与特定行业紧密联系的纠纷让法院去审判或调解或让人民调解委员会去调解，且不说成本、效率，单就千奇百怪的专业技术、五花八门的行业术语就会让法官、人民调解员无所适从，更不要说让他们从中裁决了。同时，由于现代行政事务日益增多，行政上的争议数量惊人，法院在时间上也无力保证解决全部争端;加之法院的程序规则也不能适应迅速解决争端的需要，所以，行政机关解决民事纠纷已成为行政职能扩张以及专业化发展的必然产物。

　　其次，行政机关解决纠纷具有综合性。现实生活中，产生纠纷的原因总是多种多样的。社会的复杂性，也就决定了纠纷的多样性。面对多样的、复杂的纠纷，在剖析其产生的原因后，就得根据不同的原因，采取不同的解决办法，这就是解决纠纷方法的多元化。简单的民事纠纷，人民调解委员会就可以解决，重大的纠纷一般应通过正式的司法审判程序解决，而与行政管理有关的具有行政、民事和技术等综合特色的纠纷则往往适合由行政机关来解决。行政机关既具有社会管理的职能和经验，又具有专业知识方面的优势，更具有多种解决纠纷的手段和资源。可以将政府各部门协调起来解决纠纷，综合运用各种不同的部门所掌握的裁量权，灵活多样地运用行政权，加大纠纷解决的力度，从而综合地、全方位地解决纠纷。这正是司法机关和通过其他途径解决纠纷所欠缺的。

　　再次，行政机关解决纠纷的范围具有广泛性。按照不同的标准可以把行政机关解决的民事纠纷划分出不同的种类：有的学者认为包括四类，即赔偿纠纷、补偿纠纷、权属纠纷和民间纠纷。[11]也有的学者认为包括七类，即缔约纠纷、侵权纠纷、侵犯特殊类型人权益纠纷、权属纠纷、民间纠纷、事故责任认定和处理、在某一特定历史阶段出现的某类民事纠纷。[12]如果按照民事纠纷是否与行政管理有关为标准，还可以把民事纠纷划分为两类：一类是与行政管理无关的民事纠纷。如按司法部1990年颁布的《民间纠纷调处办法》的规定由乡镇政府处理的民事纠纷;另一类是行政机关在行政管理过程中附带解决的民事纠纷。在我国，目前仅法律、行政法规规定政府对与行政管理有关的民事纠纷的裁决就有近20项，职能部门对与行政管理有关的民事纠纷的裁决有30多项，几乎涵盖了行政管理的绝大部分领域。[13]如此广泛而又数量巨大的民事纠纷，仅靠法院一家解决是不可想象的。

　　最后，行政机关解决纠纷时间迅速、程序简易、成本低廉。司法输出的是一种程序正义，其必然要求当事人和国家为此支付昂贵的制度成本。与高薪供养的法官，苛刻繁烦的仪式，一丝不苟的判决相比，行政官员的供养成本及行政解决纠纷的制度成本要远远低于诉讼成本。法院的任务是实现高标准的公正。“一般而言，公众总是需要尽可能的最好的产品，并准备为此付出代价。但在处理社会事务当中，目的就不同了。这个目标并不是不惜任何代价以获得最好的结果，而是在符合有效管理的基础上取得最好的结果。为了节省国家和当事人的开支应当使争议得到迅速和经济的处理”。[14]

　　我国法院的诉讼成为非常昂贵。方流芳先生研究一家国有银行近年来发生的几起诉讼案件，在7个判决已经执行的案件中，债权人申请执行的总额为 17170万元，银行为此支付的受理费和执行费总额为138.0310万元，还不包括那些帐目无法公开的活动费在内，真正被强制执行的费用只有43万元，银行得不偿失。如果银行放弃诉讼，它至少可以避免增加95.0310万元的损失。银行之所以执意诉讼是为了获得法院的判决以便核销呆账。[15]方流芳先生研究的是大型金融机构，而赵旭东先生对一起普通的农村相邻权纠纷案件的研究发现，从案件的起诉到法院审理，当事人支付法院的正式诉讼费150元，交给律师事务所的费用450元，而吃喝、烟酒及车马费等用去2550元，合计3150元，这里还不包括当事人的误工损失，而案件在作者调查时尚未终结。[16]正是因为诉讼成本的高昂和迟延才使行政解决成为必要。

　　三、委任司法的模式

　　(一)英国行政裁判所模式

　　严格地说，英国的行政裁判所制度是二十世纪“福利国”的产物。[17]英国行政机关裁决民事纠纷的任务主要由行政裁判所来承担。也就是在一般法院之外，由法律规定设立专门机构用于解决特定的民事纠纷以及行政上的争端。这些裁判所在活动上均保持独立性，既不属于法院，也不属于行政系统，但与法院和行政机关又有许多联系。20世纪以后，英国的行政裁判所数目出现了两次增加高潮。第一次增加高潮是在第一次世界大战后，英国经济迅速发展，行政权力不断扩张，社会出现了空前的繁荣和进步，同时，也出现了大量的与行政管理活动相关的行政纠纷和民事纠纷。这些纠纷涉及社会生活的各个领域，如交通运输、环境保护、消费者利益以及保险、贸易、金融、证券等。此类纠纷的解决需要各种专业知识、技术，并需要熟悉行政管理有关规则标准的专业人员，这都是普通法院所不能胜任的。因此，基于这种客观需要，大量的行政裁判所应远而生。第二次高潮是在第二次世界大战以后，行政裁判所更进一步增加，如工业裁判所、就业上诉裁判所、土地裁判所等。1958年制定了裁判所和调查法对行政裁判所的活动加以规范，这是英国行政裁判制度发展史上的一个里程碑。此后，行政裁判所普遍得到改进，行政裁判所权力也普遍得到承认。[18]

　　英国行政界和法学界对行政裁判所的性质持有不同看法。行政界认为行政裁判所首先是行政机关的一部分，帮助完成行政任务，应受行政机关控制;法学界认为行政裁判所应当成为司法机构的一部分，应按司法审判形式组织。弗兰克斯委员会采纳了后一种观点，认为行政裁判所是按议会旨意设立的审判机关，不是行政机构的一部分;但同时也采纳了行政机关的某些观点，认为由于行政争端的特点，行政裁判所不能等同于法院，它是司法体系的补充。行政上的需要和符合公平的要求必须兼顾以平衡公共利益和公民个人的利益。[19]

　　英国行政裁判所制度有如下特点：

　　1.裁判所及其人员地位独立

　　行政裁判所根据法律设立，其成员一般具有独立性。有些裁判所的主席由大法官任命，有些裁判所的主席由部长任命，但必须从大法官同意的事先预定的名单中挑选。名单中的人员大都是当地法律界人士。裁判所的其他成员或者由部长任命，或者由裁判所主席任命，也必须从事先预定的名单中挑选。名单中的人大都代表各方利益，或者是各方面的专家。裁判所成员免职的方式和任命方式一样，能够影响裁判所工作的独立性。1971年的裁判所和调查法规定，没有取得大法官同意，部长不能解除该法附表中所列裁判所成员的职务。[20]

　　2、裁判所独立办案，不受行政机关及其官员干涉

　　行政裁判所的组织和程序不需要和法院一样，但为了达到裁判上的公平，一切行政裁判所的活动必须以三个原则作为指导，即公开、公平和无偏私。所谓公开是指裁判程序公开举行，裁判理由必须说明理由;所谓公平是指裁判程序中保障双方当事人充分知道对方的论点，陈述自己的观点和充分行使自己的权利;所谓无偏私是指行政裁判所不受作出行政决定的机关的实际的或可能的影响。同时，法律规定当事人对裁判所作出裁判可以通过各种渠道上诉，该上诉可以是法律问题，也可以是事实问题或两者兼有。受理上诉的机构也是多种多样的，当事人主要可以向另一裁判所上诉、向部长上诉、向法院上诉以及提请高等法院进行司法审查等。当事人向裁判所上诉的案件通常包括事实问题和法律问题在内，而“成文法赋予当事人从裁判所向法院提起上诉权利的时候，通常将该项权利限于对法律问题提起上诉”;[21]另外，还赋予法院对裁判结果行使司法审查权，这种司法审查也仅就法律问题(越权的情况)进行审查，而不涉及事实问题。

　　3、裁判所既管辖行政案件，也管辖民事案件

　　英国的行政裁判所不仅受理行政机关和公民之间的争端，有些行政裁判所只受理公民之间的争端，这是因为公民之间的争端和社会政策有密切联系，因而不受普通法院管辖，另设特别的裁判所受理这类案件。例如租金裁判所、工业裁判所等都是受理公民之间的争端。

　　4、裁判所审理案件基本适用司法程序

　　行政裁判所适用的程序和法院一样，采用对抗式而不是采用纠问式，除有特殊原因外，公开进行。除极少数裁判所外，当事人有权使用律师作为代理人。行政裁判所不受法院证据规则的约束，如可以采纳传闻证据、证人一般不必宣誓。有的裁判所有权传唤证人，命令提供证据。在裁判所没有这种权力时，当事人可以请求高等法院发出传票传唤证人。行政裁判所的裁决依多数通过，不必全体一致。1971年的行政裁判所和调查法规定在当事人请求时，行政裁判所必须对它的裁决说明理由，只在涉及国家机密、个人私事、职业声誉、商业秘密或法律另有规定时例外。行政裁判所虽然不必遵循先例，但不表示行政裁判所可以不遵循合理的、一贯的原则，或者可以不考虑过去的决定。政府各部门有时选择发表某些重要裁判所的裁决。[22]

　　5、裁判所较普通司法方便、迅速、价廉。[23]

　　英国的行政裁判所制度尽管得到广泛肯定，但是也存在一些不可忽视的问题，如数量太多太分散、程序不统一、裁判所的裁决缺乏强制执行方法以及上诉管辖不统一等等。这些问题，英国学界和实务界也存在不同看法，并在不断探索改进的办法。

　　(二)美国的行政法官模式